بخش اول : توضیح مبانی تطبیقی شهید ثانی
مبانی تطبیقی شهید ثانی به دانش قواعد فقه اختصاص یافته است. قواعد فقه در راه به‏ دست آوردن احکام شرعى الهى واقع‏ مى‏شود این استفاده از باب استنباط و توسیط نبوده بلکه از باب تطبیق است[۲۸۸]. در این فصل تحلیل و تبیین قواعد فقهی بر اساس مبانی فقهی شهید ثانی صورت گرفته است. ضرورت بحث قواعد فقهی در آثار شهید ثانی متفرع بر ویژگی های نگرش وی به فقه و مبانی فقهی است. قواعد فقه از منظر وی به شکلی دسته بندی شده در بیست و پنج عنوان ارائه می شود عبارتند از : ۱- رضایت ۲- اذن ۳- ملازمه اذن ۴- ضمان ید ۵- غصب ۶- کل عقد یضمن ۷- استیمان ۸ – اتلاف ۹- تسبیب ۱۰- غرور ۱۱- العقود تابعه للقصود ۱۲- تغییر پذیری احکام اولیه ۱۳- الحاکم ولی الممتنع ۱۴- مالکیت ۱۵- تسلط ۱۶- ید ۱۷- احترام مال ۱۸- اقدام ۱۹- اصل صحت ۲۰- اصاله للزوم ۲۱- تعذر وفا ۲۲- شروط ۲۳- غرر ۲۴ – ربا ۲۵- لاضرر .
مبحث اول : رضایت
با جستار در فقه آزادی و رضایت طرفین در فقه معاملات ارزشمندترین و اساسی ترین عنصر ضروری در معاملات است. بدین جهت ابتدا بدان پرداخته می شود .
۱- مبانی فقهی رضایت از منظر شهید ثانی
۱-۱ کتاب : آیه شریفه « … لاَ تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَه عَن تَرَاضٍ مِّنکُمْ… » [۲۸۹] « ای کسانی که ایمان آورده اید اموال یکدیگر رابه نا روا نخورید مگر آنکه به صورت تجارتی باشد که در آن رضایت هر دو طرف وجود داشته باشد » از دلایل مهمی که در فقه معاملات اهمیت و کاربرد وسیعی یافته است. صفت بودن « عَن تَرَاضٍ » برای « تِجَارَه » اقتضا می کند که تناول کردن از هر تجارتی تنها با تراضی متعاملین جایز باشد[۲۹۰]. آیه شریفه مبانی اصل آزادی در فقه معاملات را تشکیل می دهد .
۱- ۲ سنت : از فقه شهید ثانی به دو مورد از سنت بسنده می کنیم .
– حدیث نبوی « لا یحل مال امری مسلم الا بطیب نفس منه » « مال مسلمان حلال نیست مگر به رضایت خاطر شان »[۲۹۱].
– حدیث نبوی « المسلم على المسلم حرام دمه ، وماله ، وعرضه »[۲۹۲] : « خون و مال و آبروی مسلمان بر مسلمان دیگر حرام است » در این روایات از تصرف در ملکِ غیر، بدون اذن مالک نهی شده است .
۲- مفاد رضایت از منظر شهید ثانی
رضایت امری باطنی است که نیاز به ابراز دارد وتا ابراز نگردد اثر حقوقی ندارد[۲۹۳] از این رو اذن واجازه، اعلام رضایت نامیده می شوند. اگر رضایت قبل از تصرف اعلام شود اذن است[۲۹۴] و چنانچه بعد از تصرف ابراز شود اجازه نامیده می شود[۲۹۵] .
مبحث دوم : قاعده اذن
از منظر شهید ثانی تصرف در مال غیر، بدون اذن مالک عقلا و شرعا قبیح است[۲۹۶]به همین جهت از نظر وی اذن مبنای بسیاری از قواعد فقه در معاملات به شمار می رود. تصرف غیر ماذون دارای اثراتی است. بنابر این لازم می نماید که در مرحله اول قاعده اذن از منظر شهید ثانی بررسی شود و در مرحله دوم آثار اذن از منظر وی تحت قواعد مسلم سامان داده و از آنها بحث شود.
۱- مبانی فقهی قاعده از منظر شهید ثانی
۱-۱ کتاب : آیه شریفه « …لاَ تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَه عَن تَرَاضٍ مِّنکُمْ… »[۲۹۷] « تصرف در مال دیگری تنها از روی رضا و رغبت جایز است وگرنه اکل مال به باطل است ».
آیه شریفه « وَلاَ تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُواْ بِهَا إِلَى الْحُکَّامِ لِتَأْکُلُواْ فَرِیقًا مِّنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالإِثْمِ … »[۲۹۸] اموالتان را بین خودتان به ناروا نخورید و (به عنوان رشوه قسمتی از) آن را به قضات ندهید تا بخشی از اموال مردم را به گناه بخورید » در این آیه شریفه علاوه بر نهی از خوردن مال غیر و انتفاع بوسیله آن از راه های کسب تجارت نامشروع نهی می کند.[۲۹۹]
۱-۲ سنت : به دو نمونه احادیث از فقه شهید ثانی اشاره می شود :
– حدیث نبوی « لا یحل مال امری مسلم الا بطیب نفس منه » مال مسلمان حلال نیست مگر به رضایت خاطر شان[۳۰۰].
– حدیث نبوی « المسلم على المسلم حرام دمه و ماله و عرضه »[۳۰۱]خون و مال و آبروی مسلمان بر مسلمان دیگر حرام است در این روایات از تصرف در ملکِ غیر، بدون اذن مالک آن، نهی شده است .
۱- ۳ عقل : تصرف کردن در مال دیگری بدون اذن مالک عقلا قبیح است[۳۰۲].
۱-۴ اصل عدم اذن : اصل اولیه عدم اذن است یعنی اصل بر حرمت و ضمان غیر است که شامل حکم تکلیفی و وضعی می شود[۳۰۳] در نتیجه اصل عدم جواز تصرف در مال غیر بدون اذن مالک آن است .
۲- مفاد قاعده از منظر شهید ثانی
۲-۱ اثر اذن، اباحه تصرف است تا عین باقی است مالک می تواند رجوع کند اما اگر اثر اذن مالکیت بود، مالک حق رجوع به عین را نداشت[۳۰۴].
۲-۲ با توجه به مفاد قاعده اذن، تصرف در مال دیگران با توجه به مستندات ارائه شده جایز نیست اما این قاعده یک استثنا دارد و آن عبارت است از خانه هایی که آیه شریفه بیان می دارد[۳۰۵] .
« … وَلَا عَلَى أَنفُسِکُمْ أَن تَأْکُلُوا مِن بُیُوتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ آبَائِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أُمَّهَاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ إِخْوَانِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَخَوَاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَعْمَامِکُمْ أَوْ بُیُوتِ عَمَّاتِکُمْ أَوْ بُیُوتِ أَخْوَالِکُمْ أَوْ بُیُوتِ خَالَاتِکُمْ أَوْ مَا مَلَکْ

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

تُم مَّفَاتِحَهُ أَوْ صَدِیقِکُمْ… » [۳۰۶] « بر شما باکی نیست که از خانه های خود یا پدرانتان یا مادرانتان یا برادرانتان یا خواهرانتان یا عموهایتان یا عمه هایتان یا دایی هایتان یا خاله هایتان یا خانه هایی که کلید آن ها به دست شماست یا خانه های دوستانتان تناول کنید » نکات استفاده شده از آیه شریفه :
– خوردن از خانه های کسانی که در این آیه شریفه ذکر شده اند با حضور صاحبان یا در غیاب شان جایز می باشد مگر این که علم به عدم رضایت آنان داشته باشیم هرچند که این علم از راه قراین حالیه حاصل شده باشد به گونه ای که موجب ظن غالب به عدم رضایت آنان شود. در حکم مذکور فرقی نیست بین این که استفاده کننده، طعامی که در معرض فساد است به مصرف برساند و یا چنین نباشد و نیز فرقی نمی کند که تصرف کننده، با اذن صاحب خانه وارد آن شده باشد و یا بدون اذن به این کار مبادرت کرده باشد و دلیل جایز بودن تمامی صورت ها اطلاق آیه شریفه می باشد[۳۰۷].
– واجب است که شخص به خوردن اکتفا کند بنابر این همان گونه که شاهد حال شهادت می دهد بردن چیزی یا غذا دادن به دیگری و یا از بین بردن و اتلاف مال آنها جایز نیست[۳۰۸].
– حکم مذکور مبنی بر جواز تناول کردن از خانه های مذکور به سایر اموال آن ها غیر از خانه سرایت نمی کند زیرا در جایی که حکمی بر خلاف اصل است باید به همان مورد خودش اکتفا کرد.
– حکم مذکور شامل غیر خوراکی ها نمی شود مگر این که مفهوم موافقت تناول کردن، بر جواز استفاده کردن از آ نها دلالت کند شهید اول و سایر فقها آشامیدن آب از آب قناتی که ملک دیگران است و یا از چاهی که آبش را با سطل بیرون می آورند و یا با چرخ و دولاب آب آن را خارج می کنند به مورد آیه ملحق کرده اند که می توان بدون اذن استفاده کرد زیرا شاهد حال دلالت می کند از منظر شهید ثانی این قول نیکو است مگر این که به عدم رضایت آنان، ظن غالب وجود داشته باشد که در این صورت نمی توان بدون اذن آنان استفاده کرد[۳۰۹].
۲-۳ آن‏چه در اذن برای اعلام رضایت به کار مى‏رود لفظ است. زیرا لفظ رساترین چیزى است که انسان از طریق آن مى‏تواند مقصود خویش را به دیگران بفهماند. اذن لفظی می تواند به صورت صریح یا فحوی باشد. فعل همانند لفظ براى اعلام رضایت کاربرد دارد مانند خوراکی هایی که در مجلس عروسی نثار مردم می شود همچنین آوردن خوردنى‏ها و آشامیدنى‏ها و گذاردن آن در مقابل میهمان که بر اعلام اذن و جواز خوردن دلالت می کند[۳۱۰]. ازمنظر شهید ثانی سکوت بیانگر رضایت نیست بلکه اعم از رضایت است پس باید رضایت ابراز شود[۳۱۱] بنابر این سکوت، به خودى خود بر امرى دلالت نمى‏کند و نمى‏توان آن را به عنوان مبرز و کاشف خارجى به شمار آورد[۳۱۲]. در نتیجه سکوت وسیله مناسب اعلام رضا تلقی نمی شود اما در موارد استثنایی دلالت سکو ت بر رضا پذیرفته می شود در فقه شهید ثانی از جمله موارد استثناء شده عبارتند از :
– سکوت در مقابل فسخ در موارد خیار فوری با علم دارنده خیار که دلیل بر اجازه عقد است[۳۱۳].
– سکوت دوشیزه پس از وکالت خواهى در امر ازدواج است[۳۱۴] و در این حکم مخالفی از امامیه نمی دانیم مگر ابن ادریس که معتقد است سکوت دلالت بر رضا ندارد[۳۱۵] .
از منظر شهید ثانی شایسته است حکمِ اکتفا به سکوت، به اماره رضایت مقید شود وگرنه سکوت تنها کفایت نمی کند. ضابطه کلی سکوت در مقام بیان و همراه با قرائن، دلیل بر رضایت شخص ساکت دارد اما اگر قراینی در کار نباشد سکوت، از وسایل اعلام رضا نیست .
۲-۴ مشهورترین تقسیم اذن انقسام آن به صریح، فحوی و شاهد حال است[۳۱۶] .
– اذن صریح عبارت از دلالت مطابقی لفظ است اما وی دلالت ضمنی را نیز نوعی اذن صریح می داند زیرا گاهی اذن صریح به صورت ضمنی استفاده می شود و آن در جایی است که اذن در کل داده شود و اجزاء را به صورت ضمنی استفاده کنیم .اذن صریح مانند این که مالک اذن دهد که در خانه او نماز گذارده شود. اذن ضمنی مانند این که مالک، اذنِ بودن در آن مکان را بدهد که نماز خواندن نوعی بودن در آن مکان است که این اذن در بودنِ در آن مکان، اذن ضمنی نامیده می شود[۳۱۷].
– اذن فحوا آن است که لفظ اذن‏دهنده به صراحت بر اذن دلالت نکند ولى اذن از لوازم یقینی عبارت او باشد بدین معنا که از عبارت اذن ‏دهنده به طریق اولى اذن نسبت به امرى استنباط گردد[۳۱۸].
– اذن شاهد حال که شهید ثانی از باب اختصار شاهد حال گوید. البته گاهی به دلالت قراین یا قراین احوال تعبیر می کند[۳۱۹]. شاهد حال، اذنى است که قراین و شواهد بر آن دلالت کند هر چند در این قسم از اذن، لفظى که به طور صریح یا فحوی بر رضایت باطنى فرد دلالت کند به میان نمى‏آید ولى اوضاع و احوال به گونه‏اى است که به اذن در انجام امرى شهادت مى‏دهد از نظر وی باید علم به عدم رضایت مالک داشته باشیم هرچند که این علم از راه قراین حالیه حاصل شده باشد به گونه ای که موجب ظن غالب به عدم رضایت مالک شود زیرا ظن غالب در این مساله- تصرف در مال دیگران- و نظایر آن کفایت می کند و در بسیاری از موارد به این ظن غالب، علم اطلاق می شود[۳۲۰].
وجه حجیت شاهد حال، علم از راه قراین است که این علم، علم عادی یا اطمینان نامیده می شود. البته گفتنی است فقها در مصادیق و نمونه های فقهی اذن فحوی، صریح و شاهد حال با یکدیگر اختلاف نظر دارند[۳۲۱].
مبحث سوم : قاعده « ملازمه اذن در شیء با اذن در لوازم آن »[۳۲۲]
یکی از آثا
ر اذن قاعده « ملازمه اذن در شیء با اذن در لوازم آن » است که مستقلا مورد بررسی قرار می گیرد .
۱- مبانی فقهی قاعده از منظر شهید ثانی
۱-۱ دلیل عقلی : از جمله مستندات قاعده عبارت است از این که عقلا تخلف لوازم از ملزوم

نوشته ای دیگر :   دسترسی به منابع مقالات :طراحی ساختار سازمانی مناسب در جهت کاهش فساد اداری در سازمانهای اداری- ...